案例评析｜反法中的擅自使用行为包括销售商的销售行为

导语

我国《反不正当竞争法》第六条的“擅自使用”不仅指生产制造行为，也应该包括销售者销售侵权商品的行为。不正当竞争纠纷中的善意销售者可以参照适用商标法第六十四条第二款的规定进行合法来源抗辩。

供稿：秦琳

裁判文书请戳

（2019）渝03民初93号

胖子天骄公司享有“胖子”牌麻辣鱼佐料包装袋外观设计专利权，案外人重庆石三郎食品有限公司注册有“胖子妈”商标，销售麻辣鱼佐料。经比对，“胖子妈”牌麻辣鱼佐料外包装在简笔画背景、图案及配色布局上与“胖子”牌麻辣鱼佐料包装袋近似，胖子天骄公司能够举证证明其使用在先。胖子天骄公司发现零售经营者兴洪调料配送中心在摊位上同时陈列销售具有相似外包装的“胖子”和“胖子妈”麻辣鱼佐料，同规格的两种产品销售价格相当。胖子天骄公司与兴洪调料配送中心均认可销售的“胖子妈”麻辣鱼佐料来源于重庆石三郎食品有限公司。胖子天骄公司以兴洪调料配送中心销售的产品擅自使用其包装装潢，构成不正当竞争为由起诉至法院。重庆市第三中级人民法院审理认为，“胖子”麻辣鱼佐料获得大量荣誉，具有较高知名度，该包装装潢经过持续多年使用，具有识别商品来源的作用，属于有一定影响力的商品装潢。兴洪调料配送中心销售的“胖子妈”麻辣鱼佐料包装袋与胖子天骄公司生产的“胖子”麻辣鱼佐料包装袋上的简笔画背景图案所涉元素及布景基本相同，其他文字的整体排列、配色布局等方面亦基本相同，构成实质性近似，容易引起消费者混淆或者误认。兴洪调料配送中心作为一家常年专门销售调料的零售经营者，对重庆本地企业胖子天骄公司的“胖子”麻辣鱼佐料在行业的知名度应有一定认知，重庆石三郎食品有限公司向其推销“胖子妈”产品时，兴洪调料配送中心稍加注意便可发现“胖子妈”与“胖子”麻辣鱼佐料的包装装潢具有较高相似度，而其仍然在摊位上同时陈列具有相似包装装潢的两种产品，且销售价格相当，可认定具有主观过错，其销售行为构成不正当竞争行为，不能适用合法来源抗辩免除赔偿责任。兴洪调料配送中心作为经营者，其销售行为属于独立于生产商的经营行为，系法律规定的不正当竞争行为，应当承担独立的法律责任。重庆第三中级人民法院判决兴洪调料配送中心停止销售与胖子天骄公司麻辣鱼佐料包装装潢相近似的侵权产品并赔偿8000元。我国《反不正当竞争法》第六条的“擅自使用”应否包括商品零售经营者销售侵权商品的行为，在审判实践中存在争议。同时，《反不正当竞争法》中也没有善意销售者免除赔偿责任条款，能否参照适用商标法第六十四条第二款规定，司法实践中也存在争议。本案对这两个问题都进行了明确，一方面认为“擅自使用”不仅指生产制造行为，也应该包括商品零售经营者销售侵权商品的行为；另一方面明确了不正当竞争纠纷中的善意销售者可以参照适用商标法第六十四条第二款的规定进行合法来源抗辩。但是本案鉴于零售经营者有同时销售权利人产品和侵权产品的情形，其主观状态难言善意，因此应排除上述条款适用。本案裁判有助于厘清非商标侵权案件中的销售者责任，维护权利人和善意销售者的合法权益，营造公平诚信的市场竞争秩序。

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